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独学の弁理士講座BBS

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H27-46-1、特許庁の誤答について - Lets'Go!

2017/06/25 (Sun) 23:19:35

過去問の解説を拝見しましたが、「商77条2項で準用する特17条3項及び特18条」を根拠として「〇」ですが、ここは、「商68条の7で準用する~」の方で、補正命令、却下の流れではなく、拒理通のようで、「☓」解のようです。

H29意4-5 - Lets'Go!

2017/05/31 (Wed) 20:07:33

「甲は、「自動車」の意匠イについて意匠登録出願Aをし、意匠登録を受けた。乙は、出願Aの出願の日後、出願Aに係る意匠公報の発行の日前に、出願Aに係る意匠公報に掲載された「自動車」の意匠イのバンパー部分と形状が類似するバンパー部分を有する「自動車おもちゃ」のバンパー部分の部分意匠ロについて意匠登録出願Bをした。この場合、出願Bは、意匠イの存在を理由として意匠法第3条の2の規定により拒絶される」
について伺います。

3条の2は、物品非類似でも適用あるようです(審査基準24.1.5、71.4.4.1)

であれば、この問題は、〇ではないでしょうか?
☓が正解のようですが、ロジックを教えて下さい。

Re: H29意4-5 - 管理人

2017/06/23 (Fri) 14:49:54

対応する部分の用途及び機能が同一又は類似ではないので、適用されないというロジックですね。

【関連】
「H29年短答意匠問04」(http://benrishikoza.web.fc2.com/kakomon/h29tanto/h29toi24.html

Re: H29意4-5 - Lets'Go!

2017/06/23 (Fri) 15:33:24

ご回答ありがとうございます。

解説H28年向けでは、後願全体意匠のケースの解説しかありませんが、「後願部分意匠の場合も同様」ということでしょうか?

なお、意28条3項の解説ですが、最新のは修正がかかかっているかもしれませんが、「(意73条2項不準用)」が残ってました。

Re: H29意4-5 - 管理人

2017/06/25 (Sun) 07:02:32

審査基準では全体意匠の記載しかありませんが、部分意匠も同様であると考えます。

なぜなら、「先願意匠の中の後願意匠に相当する一部と、後願意匠の意匠に係る物品との用途及び機能が同一又は類似」という条件がないと、「物品が同一、類似又は非類似のいずれであるかを問わず、それぞれの形態が同一又は類似である場合に類似することになります。

これは、形態が同一又は類似であれば、例えば自動車と家具のそれぞれの部分間でも類似が成立するなど、不合理な結果となるからです。

なお、意28条3項の記載における「通常実施権が共有に係るときは他の共有者の同意が無ければ実施できない(意73条2項不準用)。」の記載は、「特73条2項不準用なので、通常実施権については、共有に係る際の実施に関して同意を要する旨の「契約での別段の定め」をすることができない(産業財産権登録の実務第5版382頁)。」の誤りです。
訂正してお詫び申し上げます。

Re: H29意4-5 - Lets'Go!

2017/06/25 (Sun) 17:28:44

ご回答ありがとうございました。要は、「物品非類似でも適用あり」としても、自動車とおもちゃでは「物品(部分同志の場合を含めて)の用途及び機能」が異なり、「そういう場合まで適用あり」とするものではない。

先願の部分が問題になる3条の2の「物品非類似」の場合、もう一つの判断基準の要件「用途及び機能の同一又は類似」が追加される。と理解しました。

特73条2項と通常実施権(特94条6項) - Lets'Go!

2017/06/23 (Fri) 21:54:38

特94条6項及び特78条では、通常実施権においては、特73条2項が不準用です。この意味ですが、通常実施権の共有の場合には、「実施に他の共有者の同意が必要」と読むのでしょうか?
その趣旨を含めて、回答よろしくお願いします。
(特73条の解説では、そうでない説明のようですが)

某予備校のテキストでは、中山の新・注解特許法
P.1238~P.1239を根拠としてました。

Re: 特73条2項と通常実施権(特94条6項) - 管理人

2017/06/25 (Sun) 07:48:01

特73条2項不準用なので、通常実施権については、共有に係る際の実施に関して同意を要する旨の「契約での別段の定め」をすることができないと解しています(産業財産権登録の実務第5版382頁)。

つまり、私は同意が不要であると解しています。
理由は、そもそも通常実施権者は実施を禁止する権利を有していないところ、同意を要するとする根拠がないからです。

独占的に実施をする権利を有する特許権者及び専用実施権者ですら同意が不要であるのに、通常実施権者が同意を有すると解釈するのは不合理であると考えます。

受験界的には、同意が必要と解釈しているようです。

【関連】
「特73条2項の不準用」(http://benrishikoza.blog24.fc2.com/blog-entry-2372.html

Re: 特73条2項と通常実施権(特94条6項) - Lets'Go!

2017/06/25 (Sun) 17:12:13

ご回答ありがとうございます。本件は、考え出すと、むつかしく迷路に入った感じになります。

元々は、民法の共有の問題から来ているようで、民法249条辺りの問題で、不可分債権の行使の問題のようです。

著作権法の65条は、1項で「処分」を2項で「行使」を規定していますが、「行使」とは、「利用許諾、出版権の行使」とか(加戸P.455)。
これらは「複製権、譲渡権、等の権利の利用」の一部です。
「支分権のすべての行使が、他の共有者の同意が必要なのか?」について、「網羅的に規定されていない」というのが、加戸先生の解説のようです(著書読んでません)。

しかし、条文上では「全員(他の共有者)の同意」が必要という立法です。
他方、特73条は、1項と3項が中心で、この点、著作65条の1項、2項の関係に対応するようです(特73条2項に該当する規定がないか、著65条2項に含まれる規定ぶりのようです)。

青本にもあるように、特73条2項は、1項の規定の解釈に引きずられるのを回避するため「念のため」規定したとのことですから、立法者も「つけたしで、あまり重く考えていなかった」が実情のようです。
であるならば、「特78条で、73条2項を準用してもよい所、準用していない(読替え準用もしていない)。73条1項は、通実に関する特別の条文94条で、6項で準用」ですので、これを「あえて、準用していない」という反対解釈が成立しそうです。
しかし、ここで、大きく条文の規定の意味を考えると(独断ですが)、特73条は、大きくは、「他の同意がいります」規定で、著65条も、「同意がいります」規定です。

ということは、通実では、そういう規定を73条1項を除いて準用してないですから、
特に規定していない以上、「同意はいらない」と読むのが、正しいような気がします。
(通実は、民法の二重譲渡のような、ダブル許諾OKの債権ですから、「その一人が、他の権利者に禁止権を行使できない」ということはわかりますが、
一つの債権(通常実施許諾)の共有の問題としては、共有者の一人が「他の共有者の実施に影響を受ける」ことは、あるので、理屈で考えると、第73条3項で規定しているように、「同意必要」とすべき所、
その時の立法者は、民法の有体財産権の不可分債権の行使と同じに考えて「とにかく実施できればよいのだから、他の共有者の権利の意味に影響を与えるとしても、単独行使可能」としたというな流れでこうなったと推量します)

しかし、条文の試験である弁理士試験では、特段の根拠判例や条文がない限り、
「特73条2項を準用していない反対解釈で、通実の共有者は、実施において、他の共有者の同意が必要」と記憶しておくべき問題ではないかと思います。

H29意3-3 - Lets'Go!

2017/06/05 (Mon) 20:43:30

☓解の理由を確認します。
某予備校の先生は、☓解の理由説明で「提出擬制が働くので云々」とのことでしたが、この場合は、変更出願が特許出願時点になり、その一カ月後の公知(販売による)ですから、原出願時点での証明書の提出があろうはずもなく、ということは、提出擬制もあり得るはずがなく、単純に、4条2項主張ができない。と考えますが、いかがでしょうか?

Re: H29意3-3 - 管理人

2017/06/21 (Wed) 14:50:17

特許の場合、原出願に際して手続してなくとも、公開日から6月以内に分割/変更/実用新案登録に基づく特許出願をして手続すれば例外の適用を受けられます。
そのため、意4条2項の手続きをできる場合はあると思われます(意匠での運用は不明)。
しかし、本枝では、遡及するので手続きする必要がないです。

【関連】
「H29年短答意匠問03」(http://benrishikoza.web.fc2.com/kakomon/h29tanto/h29toi23.html

Re: H29意3-3 - Lets'Go!

2017/06/21 (Wed) 17:53:43

ご回答ありがとうございます。

>特許の場合、原出願に際して手続してなくとも、公開日から6月以内に分割/変更/実用新案登録に基づく特許出願をして手続すれば例外の適用を受けられます。

ですが、これは、特30条2項から普通に読むということでしょうか?

Re: H29意3-3 - 管理人

2017/06/23 (Fri) 14:47:32

読めません。
運用変更によって変わった部分であり、従来は逆の運用でした。

なお、根拠は「発明の新規性喪失の例外規定の適用を受けるための出願人の手引き」第14頁です。
http://www.jpo.go.jp/iken/pdf/h23hatsumei_150204_kekka/01.pdf

Re: H29意3-3 - Lets'Go!

2017/06/24 (Sat) 15:46:27

ご回答ありがとうございました。

H29特19-3 - Lets'Go!

2017/05/31 (Wed) 17:51:10

枝3は、特167条の「一事不再理」が、特許異議申立ての場合に拡張されるかがテーマのようですが、
問題は、特135条の「不適法請求の審決却下」を聞いています。
この場合、異議申立てで「特許維持決定」がされた後の無効審判請求が、第167条違反(?)で「不適法な審判請求になる」というのを、どの条文から読んだらよいでしょうか?

Re: H29特19-3 - 管理人

2017/06/16 (Fri) 12:01:16

まず、問題文に特許維持決定という条件はありません。
そして、本枝では、「特許異議の申立てをした特許異議申立人が当該特許異議の申立てと同じ理由による特許無効審判の請求を行った場合、当該特許無効審判の請求は審決をもって却下されることがあるかどうか」を問われているだけです。

しいて題意を挙げるなら、特許異議申し立てをしたという事実が、利害関係に含まれるか否かを問う問題でしょう。
で、これは含まれませんので、特許異議申立人が利害関係人でない場合は審決却下されるます。

【関連】
「H29年短答試験特実問19」(http://benrishikoza.web.fc2.com/kakomon/h29tanto/h29toi19.html

Re: H29特19-3 - Lets'Go!

2017/06/16 (Fri) 12:54:25

テーマの読み違いでした。主体要件の違いをしっかり記憶していて、思い出せれば間違えない問題でした。また、枝5で、126条②項の「特許異議申立ての庁係属の場合も訂正審判の請求ができない」の知識があれば、間違えなかった問題でした。

ご回答どうもありがとうございました。

H29特18-3 - Lets'Go!

2017/05/31 (Wed) 17:00:30

問題枝
「特許出願人は、特許出願について、拒絶査定不服審判請求前に特許をすべき旨の査定の謄本の送達があった場合において、その送達があった日から30日以内であっても、当該出願を分割して新たな特許出願をすることができない場合がある。」
は〇とのことですが、これは、どういう理由で〇でしょうか?

私が試験後に考えた理解は、
1.2以上の発明を包含していない場合
2.特66条2項で設定の登録がされた場合
ですが、

「特許出願」と言っているので、出願でなくなった場合を考える必要はないということで、2.はなくなり、1.だけになるようですが、
「「分割」に関しての問題であるから、分割できることが前提で、その上での条件を問うもの」と考えるのがスッキリすると考えて、☓としました。
しかし、問題全体で、他に〇がない点から、これを〇にしなければならなかったようです。

これ以外になにか〇理由はあるのでしょうか?

Re: H29特18-3 - 管理人

2017/06/14 (Wed) 17:35:39

これは素直に、2.特66条2項で設定の登録がされた場合でよいと思います。
「当該出願」といっているので、「拒絶査定不服審判請求前に特許をすべき旨の査定の謄本の送達があった特許出願」の意味ですから、その後に登録されてもそのような出願が除外されるわけではありません。

あとは、共同出願の場合で、共同出願人の一部の者が分割出願に同意しない場合(特38条)があり得ます。

【関連】
「H29年短答特実問18」(http://benrishikoza.web.fc2.com/kakomon/h29tanto/h29toi18.html

Re: H29特18-3 - Lets'Go!

2017/06/14 (Wed) 18:38:50

ご回答ありがとうございました。青本にもない記載確認しました。如何に記憶に留めるかが課題です。

H29特13-(二) - Lets'Go!

2017/06/05 (Mon) 16:27:33

本件、96条の問題ですが、本試において、最初☓解と考えましたが、全枝を解いて、一つ足りないので、見直して〇解にしましたが、その理由ですが、「支払がなされた」「支払われた金銭」の点がポイントでしょうか?
支払われる前ならば、差押えできるが、支払われた後では、債務者の一般財産の一部になるので、それを質権者だけ特別として優先弁済すると、債権者平等の原則に反するのでできません。の理解でよいでしょうか?

Re: H29特13-(二) - 管理人

2017/06/14 (Wed) 14:46:15

そのような理解でよいと思います。

【関連】
「H29年短答特実問13」(http://benrishikoza.web.fc2.com/kakomon/h29tanto/h29toi13.html

Re: H29特13-(二) - Lets'Go!

2017/06/14 (Wed) 15:17:04

ご回答ありがとうございました。

無題 初心の者

2017/06/12 (Mon) 08:23:58

青本商標68の4(事後指定)の解説に、
「事後指定を行うことができるのは、出願人、本国官庁、関係官庁のいずれかである。」と記載されています。
ここで、出願人は当然行えるのは理解できますが、「本国官庁、関係官庁が行える」とはどのような意味なのでしょうか? かなり、基礎的な事項についてですが、ご教示のほど宜しくお願いします。

H29著不5-5 - Lets'Go!

2017/06/09 (Fri) 22:26:15

本問は、5が「最も適切」ということですが、4番と同じ問題で、有名な判例から、ゲームソフトの場合に、譲渡権は消尽するが、貸与権は消尽しない。ということのようですが、一般的に民法では「譲渡」というと、「所有権の移転」とのことで、「経済的に使用、収益、処分する権利が移転してしまう」ので、「貸与」は、「収益」に該当しますので、これは民法上の特則ということになるのでしょうか?

過失の推定の開始期日 - Lets'Go!

2017/06/06 (Tue) 15:19:55

特103条、意40条等の過失の推定についてですが、「特許公報、意匠公報の発行、公開日からされる」でよいのでしょうか? 「翌日からされる」とかはないでしょうか? 条文、規則、判例等あれば教示いただけないでしょうか?

なお、関連で、特許の延長登録の不実施期間は、処分日の前日までですが、補償金請求権等も同じと考えてよいでしょうか?

Re: 過失の推定の開始期日 - 管理人

2017/06/09 (Fri) 12:32:12

私見ですが、翌日からされる」とかはないでしょう。
仮に特許公報発行前の実施であれば、過失の推定が覆されるだけだと思います。

なお書きの質問は問いの意味が分からないです。

【関連】
「補償金請求権の消滅時効」(http://benrishikoza.blog24.fc2.com/blog-entry-971.html

Re: 過失の推定の開始期日 - Lets'Go!

2017/06/09 (Fri) 13:39:39

ご回答ありがとうございます。
なお書き以降は、処分日まで、実施不可期間が認められてもよいと考えますが、そうではなく、処分日前日までです。
それと同じ感じで、公報発行日の翌日からであってもよいようなところ、発行日からということで、補償金請求権の行使も、発行日から可能(他の要件充足)という意味です。

Re: 過失の推定の開始期日 - 管理人

2017/06/09 (Fri) 14:56:58

そもそも、補償金請求権の行使は発行日が基準とはなっていません。
警告日以降に行使できるだけなので、発行日を基準として考慮する意味がありません。
故意侵害の場合も、悪意が条件なので、知った日が基準となります。

Re: 過失の推定の開始期日 - Lets'Go!

2017/06/09 (Fri) 16:09:50

ご回答ありがとうございました。出願公開と同日に警告したような場合(同日警告で「出願公開後」に該当する場合)を想定しましたが、条文通りでそう読めますので意味が希薄な付言でした。失礼しました。


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